约定了房产抵押但没有办理登记，遇法律纠纷怎么处理？

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笔者团队今年代理了一个案件。

基本案情是：债务人到期还不了款，于是将第三人拉进来，加入债务、同时做担保，第三人以其20余万桃树进行抵押。

合同虽然签了，但各方都没有去做抵押登记的动作。后来，债务人还不了钱，我方作为债权人就起诉了债务人以及第三人。胜诉，由债务人和第三人一起来还债。

但是，我们的最初目标是希望就该20万桃树处置所得价款享有优先受偿权。在和法官反复、多次的沟通中，了解到法官的看法，“抵押物你们都没有去办理登记，不能对抗第三人，法院没法处理。”

从事后浮出水面的系列材料看，第三人称其完全拥有桃树的权益与事实有一定的出入，就是说，第三人是否是权利人、有权去做抵押都成问题；更何况，签了债务加入协议后，大家都没有去做抵押登记动作。这也就先按下不表了。

然而，假设第三人完全拥有桃树的权益，且当初各方前往相关部门做了抵押登记，那受偿时就能以这部分资产来弥补损失了，而不用担心两债务人的烂摊子了。

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提到为何抵押登记办不下来，除了上面案例举的不算常见的种植物的抵押外，还有一些原因。

譬如，东莞市房产管理局于 2011 年 6 月 29 日向东莞市各金融机构发出《关于明确房地产抵押登记有关事项的函》，……现函告如下:

东莞房管局提示的这种情况，主要是针对尚未取得案涉房屋所占土地使用权证，房地权属不一致的情况，这种情况，极易导致案涉房屋无法办理抵押登记。

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最高院的相似案例认为，“以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持。抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任。” 

我们解读一下：

1、首先，抵押登记是按法律的要求进行登记公示，有对世性，有对抗第三人的效力；但只要约定抵押的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，根据物权法，就算没有抵押登记，抵押约定也是有效的。

2、其次，建议在抵押合同中明确约定：抵押人应确保案涉抵押物能够依法办理抵押登记；以及，若未做抵押行为或无法完成抵押登记时，应承担何等的违约责任，则债权人可据此主张违约赔偿。

在类似的诉讼案件中，法院会对于为何没有办理抵押登记的原因，进行考察。如果双方都有过错的，则抵押权人自身也需要承担一定的损失，可能各打五十大板，承担1/2比例责任。

3、担保权之质押、留置也是同理，都可以参考上面的内容进行约定，以更好的维护债权人的利益。

……

总之，市场一线的房价肉眼可见，窗口期毕竟是不长的了，自住的、置换的赶快搞起来；投资的，也赶快有选择的搞起来吧。